Preterição em concurso público: quando procurar um advogado especialista em concurso público

A investidura em cargos públicos, conforme regra geral prevista no art. 37, II, da Constituição Federal, depende de prévia aprovação em concurso público. Esse princípio garante a isonomia, a impessoalidade e a eficiência no acesso aos cargos estatais. Como exceções a essa regra, o ordenamento jurídico admite as nomeações para cargos em comissão (de livre nomeação e exoneração, conforme a parte final do art. 37, II) e as contratações temporárias previstas no art. 37, IX.

O que é preterição em concurso público?

A preterição ocorre quando a Administração Pública deixa de nomear um candidato devidamente aprovado dentro das condições legais e editalícias para nomear outro que não respeita a ordem de classificação ou não foi sequer aprovado no concurso. Também se configura preterição quando a Administração realiza contratações temporárias ou abre novo concurso durante a validade de certame anterior, ignorando candidatos aprovados e classificados aptos à nomeação.

Esse tipo de ilegalidade pode garantir ao candidato o direito subjetivo à nomeação, especialmente quando demonstrado que houve contratações indevidas ou desrespeito à ordem classificatória.

Tema 784 do STF: preterição e direito subjetivo à nomeação

O Tema 784 do Supremo Tribunal Federal trata da controvérsia sobre o direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, no caso de surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso durante a vigência do certame anterior. A tese fixada foi paradigmática para os concursos públicos, pois delimitou as hipóteses em que a mera expectativa de direito se convola em direito subjetivo à nomeação.

O STF reafirmou que a regra geral é que o candidato aprovado fora do número de vagas possui apenas expectativa de direito. Todavia, essa expectativa pode se transformar em direito subjetivo à nomeação nas seguintes hipóteses excepcionais:

1. Quando o candidato for aprovado dentro do número de vagas previsto no edital (conforme já pacificado no RE 598.099);

2. Quando houver preterição por desrespeito à ordem de classificação (Súmula 15 do STF);

3. Quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a vigência do certame anterior, e restar demonstrado que houve preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.

   
   

O Supremo introduziu o conceito de "redução da discricionariedade a zero" (em alemão, Ermessensreduzierung auf Null), segundo o qual a Administração, diante de circunstâncias que evidenciem a necessidade de provimento de cargos, não pode deixar de nomear os candidatos aprovados sob pena de violação à legalidade, à impessoalidade, à eficiência, à moralidade e à proteção da confiança legítima.

Importa destacar que o STF foi enfático ao afirmar que a força normativa do concurso público não pode ser relativizada pela conveniência da Administração. Se houver manifesta necessidade de provimento dos cargos e a existência de candidatos aprovados, esses têm prioridade absoluta na nomeação. Assim, a realização de novo concurso ou contratações temporárias só são lícitas se a Administração conseguir justificar, de forma concreta, a impossibilidade de nomeação dos candidatos aprovados anteriormente.

O Tema 784, portanto, é um dos pilares do entendimento jurisprudencial sobre preterição em concurso público e é frequentemente invocado em ações judiciais que buscam garantir a nomeação de candidatos prejudicados por atos arbitrários da Administração.

Tema 683 do STF: limite temporal para a preterição

O Tema 683 da repercussão geral, também julgado pelo Supremo Tribunal Federal, estabelece um critério temporal essencial para o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação em concursos públicos. A tese firmada pelo STF é a de que a preterição do candidato aprovado fora do número de vagas deve ocorrer dentro do prazo de validade do certame. Caso a Administração realize contratações temporárias, nomeações ou qualquer forma de provimento de cargos após a expiração desse prazo, não há mais direito subjetivo à nomeação, mesmo que reste demonstrada necessidade de pessoal.

O STF, ao julgar o RE 766.304/RS, deixou claro que a existência de preterição fora do prazo de validade do concurso, ainda que por meio de contratações temporárias, não gera direito à nomeação judicialmente exigível. Isso porque o concurso público possui prazo certo e determinado, e é dentro dele que se deve demonstrar a necessidade de provimento do cargo e o eventual descumprimento da ordem classificatória.

Em outras palavras, mesmo que o candidato comprove que, após a expiração do concurso, foram realizados novos contratos ou nomeações para o mesmo cargo, não há que se falar em preterição, pois já não existia mais concurso válido a amparar o direito à nomeação. A violação à ordem de classificação só é juridicamente relevante enquanto vigente o certame.

O objetivo dessa limitação é garantir a segurança jurídica e a previsibilidade nos concursos públicos, respeitando os prazos estabelecidos no edital e a discricionariedade administrativa para definir a conveniência e oportunidade do provimento dos cargos. O Supremo busca evitar que se eternize a expectativa de nomeação por candidatos de concursos já encerrados, o que comprometeria a gestão de pessoal e a autonomia da Administração.

Portanto, para o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação, é indispensável que a preterição tenha ocorrido dentro da validade do concurso. Candidatos que desejam postular judicialmente a nomeação devem reunir elementos de prova que demonstrem a preterição ocorrida no período de vigência do certame, sob pena de indeferimento do pedido por falta de amparo temporal.

Contratações temporárias e preterição ilegal: precedente do STJ

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reforça o entendimento de que a contratação temporária de pessoal, durante a vigência de concurso público com candidatos aprovados e ainda não convocados, pode configurar preterição ilegal e abusiva, ensejando o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação.

No julgamento do AgInt no RMS 63.562/MG, a Segunda Turma do STJ analisou o caso de um candidato aprovado para o cargo de Professor de Educação Básica, cujo direito à nomeação foi preterido pela contratação de professores temporários para suprir a mesma necessidade de pessoal. A Corte Superior entendeu que, havendo concurso válido e candidatos aprovados dentro da classificação que alcança as novas vagas surgidas, é dever da Administração nomear esses candidatos antes de recorrer a formas precárias e excepcionais de provimento, como as contratações por tempo determinado.

A decisão destacou, inclusive, que o próprio impetrante estava exercendo a função de professor em caráter temporário, o que comprova de forma inequívoca a existência da necessidade permanente de pessoal e evidencia a contratação irregular, em prejuízo ao direito do candidato regularmente aprovado. Dessa forma, o STJ afirmou que tal conduta revela desvio de finalidade e afronta aos princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e, sobretudo, do concurso público (art. 37, II, da CF/88).

A contratação temporária, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, deve ser medida excepcional, justificada por necessidade transitória de interesse público. Quando utilizada para preencher cargos de natureza permanente ou que estão claramente contemplados em concursos em validade, torna-se um mecanismo de burla à obrigatoriedade do concurso público, configurando preterição.

Esse precedente do STJ serve como importante referência para candidatos que percebam contratações temporárias injustificadas durante a validade de certame no qual foram aprovados. Em tais situações, recomenda-se reunir provas documentais (editais, diários oficiais, contratos temporários, declarações funcionais) e procurar imediatamente um advogado especialista em concurso público para avaliação do caso e eventual impetração de mandado de segurança ou propositura de ação ordinária com pedido de nomeação.

Conclusão: quando procurar um advogado especialista em concurso público?

Sempre que houver indícios de preterição em concurso público, é fundamental buscar orientação jurídica. Um advogado especialista em concurso público terá condições técnicas para analisar as peculiaridades do caso, reunir provas da preterição e propor ação judicial adequada. É importante agir dentro do prazo de validade do certame e com a documentação completa.

Preterições podem representar violações gravíssimas ao princípio do concurso público e à força normativa do edital. Por isso, não hesite em consultar um advogado especialista em concurso público para garantir a efetividade do seu direito à nomeação.

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Rafael Costa de Souza

OAB/MG 147.808

Mestre em Direito Constitucional - UFMG

Advogado Especialista em Concurso Público