Preterição em concurso público: um estudo de caso da jurisprudência do Tribunal de Justiça de Minas Gerais

Introdução

A aprovação em um concurso público representa, para milhares de brasileiros, a materialização de um projeto de vida, o ápice de meses ou anos de dedicação e estudo. Contudo, para um número significativo de candidatos, especialmente aqueles classificados no chamado cadastro de reserva, a jornada não termina com a publicação da lista de aprovados. Inicia-se, então, uma nova e angustiante fase de espera, marcada pela incerteza da nomeação.

O cerne desta problemática reside na figura da preterição, um fenômeno jurídico complexo que ocorre quando a Administração Pública, de forma arbitrária e imotivada, ignora a ordem de classificação ou contrata pessoal de forma precária para exercer as mesmas funções do cargo para o qual existe um concurso válido. Este artigo se debruça sobre a análise aprofundada da preterição no contexto específico do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), desvendando, a partir de um rigoroso estudo jurimétrico que examinou 100 decisões judiciais proferidas entre 2019 e 2024, como a corte mineira tem interpretado o direito dos candidatos excedentes.

O objetivo é oferecer um guia detalhado e baseado em dados concretos, que revele não apenas os conceitos teóricos, mas os padrões decisórios, as tendências, as divergências e, fundamentalmente, as estratégias e os elementos probatórios que têm se mostrado decisivos para transformar a mera expectativa de direito em um direito subjetivo à nomeação, iluminando o caminho para os candidatos que buscam a efetivação de sua aprovação.

Preterição em concurso público: o que é e como se caracteriza

A compreensão do fenômeno da preterição em concursos públicos exige, primeiramente, a distinção entre as duas categorias de candidatos aprovados: aqueles classificados dentro do número de vagas previsto no edital e os classificados fora desse número, compondo o cadastro de reserva.

Para o primeiro grupo, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário 598.099/MS, consolidou o entendimento de que há um direito subjetivo à nomeação. Isso significa que a Administração Pública tem o dever de nomeá-los dentro do prazo de validade do certame, salvo em situações excepcionalíssimas, que devem ser devidamente justificadas. Para os candidatos aprovados em cadastro de reserva, a regra geral é a de que possuem apenas uma expectativa de direito, ou seja, não há uma obrigação inicial da Administração em nomeá-los, tratando-se de um ato discricionário, condicionado à conveniência e oportunidade do Poder Público.

É precisamente nesse ponto que a figura da preterição ganha relevância. A preterição é o ato ilegal da Administração que, por ação ou omissão, viola essa expectativa de direito, transformando-a em direito subjetivo à nomeação. A jurisprudência e a doutrina identificam, classicamente, algumas modalidades de preterição. A mais direta e incontestável é a quebra da ordem de classificação, situação em que um candidato com classificação inferior é nomeado antes de outro mais bem colocado, hipótese há muito sumulada pelo STF na Súmula 15.

Contudo, a forma mais recorrente e complexa de preterição, e o foco principal dos litígios judiciais, manifesta-se de maneira mais sutil. Ocorre quando a Administração, durante o prazo de validade do concurso, em vez de nomear os aprovados em cadastro de reserva, opta por realizar contratações temporárias, terceirizar serviços ou até mesmo abrir um novo concurso para o mesmo cargo. Tal conduta, quando desprovida de motivação idônea, revela uma necessidade real e permanente de pessoal, contradizendo a inércia em nomear os candidatos que já comprovaram sua aptidão. É a demonstração fática de que a vaga existe, o serviço é necessário, mas o Poder Público, por uma escolha arbitrária, opta por um caminho que burla a regra constitucional do concurso público, consagrada no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal.

Contudo, como o estudo jurimétrico demonstra, não basta a mera alegação: a caracterização da preterição depende de uma prova robusta e inequívoca de que as contratações precárias não se destinam a atender uma necessidade temporária e de excepcional interesse público, conforme autoriza o inciso IX do mesmo artigo 37, mas sim a preencher, de forma velada, um cargo efetivo vago.

Tema 784 de Repercussão Geral

A discussão sobre o direito à nomeação de candidatos em cadastro de reserva em face de contratações precárias atingiu seu ápice e encontrou um balizador fundamental no julgamento do Recurso Extraordinário 837.311/PI, que deu origem ao Tema 784 de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. Este precedente vinculante, aplicado em 98% das decisões analisadas pelo estudo jurimétrico no âmbito do TJMG, estabeleceu os contornos precisos para a convolação da expectativa de direito em direito subjetivo. A tese fixada pelo STF foi clara e representou uma evolução na jurisprudência, exigindo um novo patamar de rigor probatório por parte dos candidatos.

A tese do Tema 784 estabelece que: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato". Em outras palavras, o STF afastou qualquer automatismo. A simples existência de contratações temporárias ou a abertura de um novo edital não são, por si sós, suficientes para garantir a nomeação.

O tribunal definiu que o direito subjetivo à nomeação para o candidato excedente surge em hipóteses específicas: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previsto no edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15/STF); e III – Quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. O impacto do Tema 784 foi profundo: ele transferiu inequivocamente para o candidato o ônus de produzir uma prova "cabal" da preterição.

Não basta mais apontar a existência de contratos temporários; é imperativo demonstrar que essas contratações são irregulares, que visam preencher vagas permanentes, que ocorrem em número suficiente para alcançar a classificação do autor da ação e, acima de tudo, que a recusa da Administração em nomear é um ato deliberadamente arbitrário e sem justificativa plausível. Essa tese tornou-se a espinha dorsal da análise judicial sobre o tema, e, como veremos, a sua aplicação rigorosa pelo TJMG é o principal fator a definir o sucesso ou o fracasso das demandas.

Metodologia utilizada na pesquisa

A análise e as conclusões apresentadas neste artigo não se baseiam em impressões subjetivas ou em casos isolados, mas sim em um robusto estudo de jurimetria, que consiste na aplicação de métodos estatísticos e quantitativos ao estudo do direito e das decisões judiciais.

A pesquisa que fundamenta este trabalho examinou um universo de 123 decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, das quais 100 foram consideradas pertinentes ao tema da preterição em concurso público e selecionadas para análise aprofundada. As 23 decisões restantes foram descartadas por não se enquadrarem no escopo temático da pesquisa. O período de análise abrangeu os anos de 2019 a 2024, permitindo a observação de tendências recentes e da consolidação da jurisprudência após os principais precedentes dos tribunais superiores.

O acervo decisório analisado incluiu acórdãos provenientes de diversos órgãos julgadores do TJMG, como o Órgão Especial, as Câmaras Cíveis e as Turmas Recursais, garantindo uma visão ampla e representativa do pensamento da corte. A metodologia envolveu a coleta, a categorização e a análise de dados extraídos de cada decisão, como o resultado do julgamento (favorável ou desfavorável ao candidato), os fundamentos jurídicos invocados, os precedentes citados, a natureza do cargo disputado, a câmara julgadora e o desembargador relator. A finalidade desta abordagem empírica foi identificar padrões, mapear divergências, verificar a evolução temporal do entendimento e, em última análise, extrair insights práticos e estratégicos que possam orientar os candidatos e seus advogados.

Estatística e Padrões Quantitativos

A análise quantitativa das 100 decisões do Tribunal de Justiça de Minas Gerais revela um cenário desafiador para os candidatos que buscam na justiça o reconhecimento do direito à nomeação por preterição. Os dados mostram que a maioria dos pleitos é julgada improcedente, com apenas 29% das decisões sendo favoráveis ao reconhecimento do direito subjetivo. Em contrapartida, uma expressiva maioria de 71% dos julgados resultou na negação do pedido do candidato excedente, mesmo em cenários que envolviam a existência de contratações temporárias ou o surgimento de novas vagas. Este panorama estatístico, por si só, já envia uma mensagem clara: o caminho para o sucesso judicial é íngreme e exige uma preparação processual extremamente qualificada.

Aprofundando a análise, o estudo identificou os fatores que distinguem os casos de sucesso dos de insucesso. As decisões favoráveis não surgem ao acaso; elas estão concentradas em hipóteses nas quais a prova da preterição é irrefutável.

Os padrões de êxito ocorrem principalmente quando o candidato consegue demonstrar de forma inequívoca a ocorrência de uma ou mais das seguintes situações: a comprovação da existência de cargos efetivos vagos em número suficiente para alcançar sua classificação; a demonstração de contratações temporárias reiteradas e injustificadas para ocupar precisamente essas vagas; a abertura de um novo concurso para o mesmo cargo durante a validade do certame anterior, sem uma justificativa plausível para a não nomeação dos excedentes; ou, de forma mais direta, a comprovação da desistência, exoneração ou renúncia de candidatos classificados em posição anterior à do autor, o que "move a fila" e o coloca dentro do número de vagas abertas.

Por outro lado, a principal razão para o alto índice de decisões desfavoráveis reside na falha probatória. O motivo mais comum para a negação do direito é a ausência de uma comprovação cabal de que existem cargos efetivos vagos ou de que as designações temporárias não se justificam como um atendimento a uma necessidade emergencial ou autorizada por lei específica, recaindo na discricionariedade administrativa. Outro dado relevante extraído da pesquisa é a prevalência do tema em certas carreiras, com cerca de 70% dos julgamentos envolvendo disputas por cargos da área da educação, como professores e especialistas, refletindo um setor onde a prática de contratações temporárias é historicamente mais intensa.

Análise de tendência e evolução temporal da demanda

A jurisprudência não é estática, e o entendimento dos tribunais sobre a preterição em concursos públicos passou por uma notável evolução ao longo da última década, uma tendência claramente refletida nas decisões do TJMG. O estudo jurimétrico permitiu mapear essa transformação, que pode ser dividida em dois momentos distintos. Antes de 2017, período anterior à consolidação da tese do Tema 784 pelo STF, a jurisprudência, embora já cautelosa, era ligeiramente mais flexível. A posição tradicional de que o candidato excedente detinha mera expectativa de direito já prevalecia, mas a análise das exceções que poderiam levar ao direito subjetivo era, em alguns casos, menos rigorosa do que a atual.

A grande virada ocorreu a partir do julgamento do Tema 784/STF. Este precedente funcionou como um divisor de águas, induzindo os tribunais de todo o país, incluindo o TJMG, a adotar uma postura de análise muito mais estrita e detalhista sobre a configuração da preterição. A exigência de uma comprovação objetiva e inequívoca por parte do candidato tornou-se a regra absoluta. Essa tendência não apenas se manteve, como se intensificou.

Nos últimos dois anos cobertos pela pesquisa, 2023 e 2024, o entendimento consolidou-se de forma ainda mais clara: para que um candidato excedente tenha seu direito à nomeação reconhecido, é imprescindível a demonstração cabal e cumulativa de três elementos essenciais: (i) a existência de cargos efetivos legalmente vagos; (ii) a ocorrência de contratações precárias em número suficiente para alcançar a classificação do interessado; e (iii) a prova de que o contexto dessas designações não é meramente transitório, mas sim uma manobra para suprir uma necessidade permanente da Administração. Essa evolução demonstra que o Judiciário, alinhado ao STF, busca cada vez mais proteger a discricionariedade administrativa, limitando sua intervenção a casos de ilegalidade e arbitrariedade manifestas, o que eleva substancialmente o padrão probatório exigido nas ações judiciais.

Análise por relator

Uma das contribuições mais valiosas do estudo jurimétrico é a possibilidade de analisar o comportamento decisório individualizado dos magistrados, permitindo identificar nuances e tendências específicas de cada relator. A análise do perfil dos desembargadores do TJMG que mais julgaram casos de preterição revela uma coesão geral em torno da aplicação dos precedentes vinculantes, especialmente o Tema 784 do STF. Não foi detectada a existência de relatores sistematicamente "permissivos" ou que ignorem as teses superiores; ao contrário, prevalece um perfil de objetividade técnica na grande maioria das decisões. No entanto, a análise detalhada revela diferentes graus de rigor na apreciação da prova.

Desembargadores como Carlos Henrique Perpétuo Braga, Jair Varão, Alberto Diniz Junior, Edilson Olímpio Fernandes, Wander Marotta e Belizário de Lacerda compõem uma corrente majoritária que pode ser descrita como tecnicamente rigorosa e restritiva. Em suas decisões, esses magistrados enfatizam constantemente o ônus probatório do candidato e aplicam de forma estrita os requisitos do Tema 784. Eles costumam reforçar a necessidade de uma distinção clara entre contratações temporárias regulares, amparadas por lei para atender a uma necessidade transitória, e a preterição arbitrária, exigindo prova documental robusta da irregularidade e da existência de cargos efetivos vagos.

Por outro lado, identifica-se uma corrente intermediária, ou pontualmente mais flexível, representada por desembargadores como Maria Cristina Cunha Carvalhais e Alice Birchal. Embora também exijam a prova robusta, esses relatores mostram-se mais sensíveis a certos contextos fáticos, como a existência de uma decisão prévia em Ação Civil Pública (ACP) que já tenha reconhecido a irregularidade das contratações no âmbito daquele ente público, ou a repetição sistemática e prolongada de contratações precárias para a mesma função, especialmente em áreas essenciais como educação e saúde. A relatoria da Desembargadora Alice Birchal, por exemplo, é citada no relatório como um caso em que, mesmo reconhecendo a rigidez dos critérios do STF, houve uma maior sensibilidade à repetição de designações, sinalizando uma postura mais aberta ao reconhecimento do direito subjetivo diante daquele cenário específico.

A Desembargadora Albergaria Costa e a Desembargadora Teresa Cristina da Cunha Peixoto também seguem os precedentes, mas demonstram uma análise cuidadosa do contexto, reconhecendo o direito de forma excepcional quando as provas são contundentes e as contratações, reiteradas. Esta análise por relator não serve para "escolher" um julgador, o que é impossível, mas para compreender que, embora o arcabouço jurídico seja o mesmo para todos, a sensibilidade na valoração do conjunto probatório pode variar, tornando a qualidade da instrução processual ainda mais determinante.

Mapeamento de divergências

Apesar da força vinculante do Tema 784, a aplicação do direito não é uma ciência exata, e o estudo jurimétrico conseguiu mapear pontos de divergência na jurisprudência do TJMG. Essas divergências não contestam a tese do STF, mas residem na sua interpretação e aplicação ao caso concreto, especialmente no que tange à suficiência da prova. Duas correntes principais foram identificadas.

A corrente majoritária, correspondendo a aproximadamente 70% dos julgados e predominante em câmaras como a 1ª, 3ª, 5ª e parte da 6ª Câmara Cível, adota uma interpretação mais restritiva. Para esta corrente, a prova da preterição deve ser cabal, direta e matemática. Exige-se que o candidato demonstre não apenas a existência de contratações temporárias, mas que estas se destinam a ocupar um cargo efetivo vago de natureza permanente. A mera alegação de um grande número de contratos temporários é considerada insuficiente. É necessário um esforço probatório detalhado para vincular cada contratação a uma necessidade permanente não suprida e provar que o número de vagas preenchidas de forma irregular é suficiente para alcançar a posição do candidato na lista de aprovados.

Em contraposição, uma corrente minoritária, responsável por cerca de 30% das decisões favoráveis, demonstra uma maior flexibilidade na análise do conjunto probatório. Esta corrente, embora não dispense a prova, tende a reconhecer o direito subjetivo em situações de reiteração massiva e contínua de contratações precárias, especialmente nos setores de educação e saúde.

ara esses julgadores, a sucessão ininterrupta de designações para funções típicas e permanentes do cargo, ao longo de vários anos, pode ser, por si só, uma evidência robusta da necessidade permanente do serviço e da arbitrariedade da Administração em não prover os cargos de forma efetiva. A principal divergência, portanto, reside no peso que se dá à prova indireta: enquanto a corrente majoritária exige uma prova mais direta da vaga efetiva, a minoritária está mais disposta a inferir a existência da vaga e a preterição a partir do comportamento reiterado e contraditório do Poder Público.

Entendimento majoritário consolidado

Após a análise detalhada dos dados quantitativos, das tendências temporais e dos perfis decisórios, é possível consolidar o entendimento que hoje predomina no Tribunal de Justiça de Minas Gerais, alinhado de forma coesa com as diretrizes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. A tese predominante é clara e rigorosa: o candidato aprovado fora do número de vagas, ou seja, em cadastro de reserva, somente terá sua expectativa de direito convertida em direito subjetivo à nomeação se conseguir comprovar, de maneira cumulativa e irrefutável, a presença de três requisitos essenciais.

Primeiro, a existência de cargos efetivos legalmente criados e que se encontrem vagos, em número suficiente para alcançar a sua classificação no concurso. Segundo, a demonstração inequívoca da preterição, que ocorre, na maioria dos casos, mediante a contratação temporária irregular para o preenchimento dessas vagas efetivas – ou seja, uma contratação que não se enquadra nas hipóteses de necessidade temporária de excepcional interesse público. Terceiro, a apresentação de uma prova documental robusta e pré-constituída, especialmente crucial na via do mandado de segurança, que não admite dilação probatória.

A jurisprudência do TJMG, seguindo essa linha, reconhece exceções pontuais, mas que também dependem de prova concreta. É o caso da convocação para a nomeação quando ocorrem desistências, exonerações ou renúncias de candidatos mais bem classificados, movendo a lista de aprovados até alcançar a posição do autor. Outra exceção de grande relevância prática ocorre quando o candidato consegue "pegar carona" em provas já produzidas em outros processos, como decisões em ações civis públicas movidas pelo Ministério Público que reconheceram a ilegalidade de um conjunto de contratações temporárias feitas por aquele mesmo ente público.

Um critério fundamental, que a análise jurimétrica denominou "dosimetria", é a necessidade de uma correlação matemática precisa entre o número de vagas preenchidas irregularmente e a posição do candidato na lista de classificação. Não adianta provar uma única contratação irregular se o candidato está dezenas de posições atrás na lista. O ônus probatório, portanto, é integralmente do autor, que deve instruir sua petição inicial com documentos detalhados que não deixem margem para dúvidas sobre a natureza da vaga, a irregularidade da contratação e o alcance de sua classificação.

Rafael Souza Advocacia

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Conclusão

A jornada do candidato aprovado em cadastro de reserva que enfrenta a preterição por parte da Administração Pública é, inegavelmente, árdua. O estudo de caso da jurisprudência do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, baseado em uma análise jurimétrica de uma centena de decisões, confirma que o Poder Judiciário adota uma postura de rigor técnico, exigindo do candidato uma prova contundente da arbitrariedade administrativa.

A mera existência de contratações temporárias revelou-se insuficiente para garantir a nomeação, sendo imperativo demonstrar de forma cumulativa a existência de vagas efetivas, a irregularidade das contratações precárias e o nexo causal entre essas contratações e a classificação do candidato. Contudo, o mesmo estudo que aponta para um cenário de alta exigência também ilumina o caminho para o sucesso. As decisões favoráveis, embora minoritárias, demonstram que o direito à nomeação é plenamente alcançável quando a ação judicial é instruída com uma prova documental robusta, uma estratégia bem definida e uma argumentação jurídica alinhada aos precedentes vinculantes.

A análise de dados revela que compreender as nuances do entendimento do tribunal, os padrões decisórios e os fatores que sensibilizam os julgadores é tão importante quanto conhecer a lei. Portanto, a conclusão que se impõe é que, embora a regra seja a expectativa de direito, a busca pela sua convolação em direito subjetivo é uma batalha possível de ser vencida, desde que travada com as ferramentas corretas, conhecimento aprofundado e, acima de tudo, uma assessoria jurídica especializada e estratégica.

Por Rafael Costa de Souza

Sócio-Diretor e Professor de Direito Constitucional

Mestre em Direito pela UFMG

Data de Publicação: 19 de fevereiro de 2026